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à la rencontre d'univers

en liberté ?

• " deux dossiers de demande d'extradition présentés par le Gouvernement italien concernant deux de ses ressortissants " et lui demandait de " faire procéder à l'interpellation de Monsieur BATTISTI et de Monsieur VILLIMBURGO en vue de leur présentation à l'autorité compétente pour décerner à leur égard un écrou extraditionnel ",

• " les autorités italiennes ont également saisi le Gouvernement français d’une demande concernant Madame Roberta CAPPELLI. Ce dossier n'est pas actuellement en état d'être transmis à votre parquet général. Il est possible toutefois qu'à bref délai le gouvernement italien nous fasse parvenir les éléments complémentaires qui lui ont été demandés. Je ne manquerai pas, dans ce cas, de vous faire parvenir également ce dossier par les voies les plus rapides. "

• " J’ai l'honneur de vous faire retour non exécutées des trois demandes d'extradition visées en objet. "

• d'un arrêt de la Cour d'assises de Milan en date du 13 décembre 1988,

• d'un arrêt de la Cour d'Assises d'Appel de Milan en date du 16 février 1990,

• et d'un arrêt de la Cour d'Assises d'Appel de Milan statuant sur renvoi après cassation partielle en date du 31 mars 1993 le condamnant à la réclusion criminelle à perpétuité avec isolement diurne pendant une durée de six mois pour des faits d'homicide d'Antonio Santoro, maresciallo des gardiens de la prison de Udine le 6 juin 1978, l'homicide volontaire de Lino Sabbadin commis à Mestre le 16 février 1979, l'homicide volontaire de Pierluigi Torregiani commis à Milan le 16 février 1979, l'homicide volontaire d’Andrea Campagna et la tentative d'homicide volontaire de Manfredi Lorenzo commis à Milan le 19 avril 1979, faits prévus et réprimés par les articles 110, 112 n° 1, 575, 57 n° 3, 61 n° 10 du Code pénal italien. "

• de ce qu'il a déjà fait l'objet d'une précédente demande d'extradition fondée sur les mêmes faits et que la présente procédure viole l'autorité de la chose jugée et en particulier les dispositions de l'article 696-17 de la loi du 9 mars 2004. (I)

• de ce que la présente demande d'extradition a été présentée sur le fondement d'un titre périmé puisque révoqué et remplacé par l'ordonnance de réunification de peines du 29 avril 1997, qui n'est pas fractionnableet absorbe l'ensemble des condamnations dont le requérant a fait l'objet, et qui constituerait, en l'absence de procédure antérieure fondée sur les mêmes faits (en l'espèce, la demande d'extradition de 1991), le seul fondement juridique permettant en 2003 une demande d'extradition à l'encontre de Monsieur Cesare battisti, demande qui en l'espèce et au regard de l'arrêt N°349/91 se heurterait nécessairement à une triple violation des règles de droit : autorité de la chose jugée, non bis in idem, spécialité de l'extradition; (II)

• de ce que le requérant a été condamné par contumace à la peine la plus grave dans l'échelle des peines sans qu'il puisse, en cas d'extradition, avoir droit à un nouveau procès, ce qui est contraire à l'ordre publicfrançais et formellement aux nouvelles dispositions sur "   le défaut en matière criminelle   " résultant de la loi du 9 mars 2004, à l'article préliminaire du Code de procédure pénale, ainsi qu'à la Convention Européenne des Droits de l'Homme et aux principes dégagés par la jurisprudence de la Cour de Strasbourg. (III)
  
• de ce qu'enfin la présente procédure d'extradition initiée en rupture de l'asile octroyé, toutes politiques confondues, depuis un quart de siècle à une catégorie d'exilés italiens, procédure qui de surcroît en l'espèce ignore la protection juridique résultant depuis mai 1991 des deux avis défavorables à l'extradition de l'intéressé et la délivrance, en avril 1997, d'un titre de séjour de 10 ans, viole, au-delàde toutdélai raisonnable, le droit àla sûreté ainsi que le droit au respect de la vie privée et familiale tels qu'édictés par la Convention Européenne des droits de l’Homme. (IV)

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I – AVIS DEFAVORABLE A L'EXTRADITION
FONDE SUR L'AUTORITE DE LA CHOSE JUGEE
ARTICLE 696-17 DE LA LOI DU 9 MARS 2004

Il convient de rappeler que Monsieur Cesare BATTISTI a fait l'objet en 1991 d'une première procédure d'extradition fondée sur les mêmes faits .

En effet, les deux demandes d'extradition présentées les 8 janvier et 21 février 1991 par les autorités italiennes à l'encontre du requérant concernaient l'ensemble des procédures italiennes qui lui étaient intentées parmi lesquelles figuraient les faits spécifiquement énumérés dans la demande d'extradition du 3 janvier 2003 qui vise des "   homicides avec circonstances aggravantes, vols à main armée et lésions personnelles avec armes .   "

Par deux arrêts n° 348/91 et 349/91 en date du 29 mai 1991 la Chambre d'Accusation de la Cour d'Appel de Paris émettaient deux avis défavorables à l'extradition :

Le premier arrêt n° 348/91 émettait un avis défavorable à l'extradition de Monsieur Cesare BATTISTI au motif que :

" la peine non fractionnable à l'exécution de laquelle l'Italie demande à la France d'apporter son concours réunit de manière indivisible des condamnations correctionnelles manifestement prescrites selon l'article 764 du Code français de procédure pénale (arrêts du 13 janvier 1978 et 26 septembre 1980); une condamnation prononcée pour des infractions en partie politiques (arrêt du 8 juin 1983); et une condamnation qui sanctionne une infraction militaire (jugement du 9 mai 1978); que cette dernière infraction est également prescrite; qu'il n'est pas contestable que certains faits sanctionnés par l'arrêt de la Cour d'Assises d'Appel de Milan en date du 8 janvier 1983 ont été compris dans les poursuites exercées contre BATTISTI devant la même juridiction qui l'a condamné à la réclusion perpétuelle par un autre arrêt en date du 16 février 1990 ;

Considérant que méconnaît les dispositions des articles 2.2, 3, 4 et 10 de la Convention européenne du 13 décembre 1957, ainsi que celles de l'article 3 du protocole nº 7 à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, la demande faite à la France en vue de l'extradition d'un étranger pour l'exécution de plusieurs condamnations à des peines privatives de liberté qui ont été cumulées par une décision judiciaire définitive, de sorte que le caractère indivisible de la peine globale exécutoire interdit à la partie requise de limiter son concours à l'exécution des condamnations qui ne sont pas prescrites, qui ne sanctionnent pas des infractions politiques militaires, ou qui ne heurtent pas la règle non bis in idem .  "- production-

Ledeuxième arrêt n°349/91 , étrangement le seul à avoir été versé à la procédure soumise à la Cour, émettait un avis défavorable à l'extradition de Monsieur BATTISTI au motif que :

" l'extradition demandée en vue de permettre la poursuite d'infractions pénales ne peut être accordée, lorsqu'une condamnation est intervenue à raison de ces infractions, qu'au vu d'une nouvelle demande de l'Etat requérant conforme aux stipulations conventionnelles et aux dispositions législatives applicables à la situation résultant de cette condamnation et après examen de cette nouvelle demande ; qu'il s'ensuit que l'extradition de BATTISTI ne peut être légalement autorisée, faute pour les autorités italiennes d'avoir présenté une requête en vue de l'exécution de l'arrêt de la cour d'assises d'appel de Milan du 16 février 1990. "

Il convient tout d'abord de préciser que les articles 696 à 696-41 du Code de Procédure Pénale, d’application immédiate et issus de la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, se substituent aux dispositions de la loi du 10 mars 1927 qui est abrogée.

Aux termes de l'article 696-17 du nouveau Code de Procédure Pénale :

" Si l'avis motivé de la Chambre de l'Instruction repousse la demande d'extradition et que cet avis est définitif, l'extradition ne peut être accordée. "

Cette disposition reprend à l'identique l'ancien article 17 de la loi de 1927 sous l'empire de laquelle avaient été émis le 29 mai 1991 les deux avis défavorables à l'extradition du requérant.

1/ la demande d'extradition présentée le 3 janvier 2003
par les autorites italiennes a l'encontre de monsieur cesare battisti
ne pourra qu'être rejetée comme etant fondée sur les mêmes faits
que celle deja présentée le 8 janvier 1991 et défavorablement accueillie
le 29 mai 1991 par la Chambre d'Accusation de la Cour d'Appel de Paris,

-A-

Sur l'identité de faits entre la procédure d'extradition intentée à Monsieur Cesare battisti le 8 janvier 1991 et celle présentée par les autorités italiennes douze ans plus tard le 3 janvier 2003 :

Le 17 janvier 1991, Monsieur Cesare battisti était placé sous écrou extraditionnel sur le fondement de :

"   trois mandats d'arrêt N° 227/81 décernés les 8/6/82; 17/5/88 et 18/10/88 par le Juge d'Instruction près le Tribunal de milan pour complicité de vol à main armée, détention et port illégaux d'armes à feu, blessures volontaires, vol qualifié, quatre homicideset autres.

Pour ces délits, condamné le 18/12/88 par la Cour d'Assises de milan à la peine de perpétuité confirmé le 16/2/90 par la Cour d'Assises d'Appel de milan et non définitif en raison d'un appel auprès de la Cour de Cassation.   "

A l'appui de la demande d'extradition du 8 janvier 1991, les autorités requérantes transmettaient notamment, outre les trois mandats d'arrêt, l'arrêt de la Cour d'Assises d'Appel de milan du 16/2/1990 ainsi qu'un exposé des faits comprenant l'ensemble des faits pour lesquels le requérant est de nouveau réclamé en janvier 2003, soit en particulier les quatre homicides visés : "   un adjudant du Corps des Agents de surveillance à Udine (M. santoro); un orfèvre (M. torregiani) et un boucher (M. sabbadin), un agent de police (M. campagna)…   " -production-

Force est de constater que la demande d'extradition présentée aujourd'hui par les autorités italiennes porte strictement sur les mêmes faits que la demande présentée le 8 janvier 1991, ayant donné lieu à l'avis défavorable n° 349/91 susvisé.

Les autorités italiennes devaient initialement fonder leur demande sur trois mandats d'arrêts, dans la mesure où le pourvoi en cassation présenté au nom de Monsieur Cesare battisti à l'encontre de l'arrêt du 16 février 1990 était encore pendant devant la Cour de Cassation italienne.

Cependant, la Cour de Cassation italienne devait rendre son arrêt le 8/4/1991, soit un mois et demi avant que la Cour d'Appel de PARIS n'ait rendu son arrêt (29 mai 1991, rejetant le recours de Monsieur Cesare battisti, à l'exception, pour des raisons de forme, du seul chef d'accusation relatif au meurtre de M. torregiani.

Dès le 8 avril 1991, Monsieur Cesare battisti devenait donc déjà condamné définitif à la réclusion criminelle à perpétuité . -production-

Pour autant, les autorités italiennes n'estimaient pas devoir régulariser leur demande dans le courant de la procédure bien que le requérant devînt, au vu de l'arrêt rendu par la Cour de Cassation italienne, condamné définitif à la réclusion criminelle à perpétuité

Il est d'ailleurs permis de supposer qu'en s'abstenant de régulariser la procédure au vu de la véritable situation juridique de Cesare BATTISTI (condamné définitif à la réclusion criminelle à perpétuité par contumace et sans possibilité de purge), les autorités italiennes espéraient échapper, par ce biais, à la jurisprudence constante des Chambres d'Accusation qui refusaient systématiquement, comme contraires à l'ordre public français, les demandes d'extradition fondées sur l'exécution de condamnations criminelles définitives prononcées selon la procédure de contumacia et donc insusceptibles de purge. (Cf. infra III)

-B-

Sur la teneur de l'arrêt N°349/91 rendu le 29 mai 1991 par la Chambre d'Accusation de la Cour d'Appel de Paris et qui a acquis autorité de la chose jugée :

C'est ainsi que dans son avis N° 349/91, la Chambre d'Accusation jugeait le 29 mai 1991 que :

"   …l'extradition de BATTISTI ne peut être légalement autorisée, faute pour les autorités italiennes d'avoir présenté une requête en vue de l'exécution de l'arrêt de la cour d'assises d'appel de Milan du 16 février 1990.   "

Ce faisant, et contrairement à ce que prétendent les autorités italiennes dans leur demande du 3 janvier 2003, la Cour d'Appel de Paris n'avait nullement "   rejeté l'extradition de Battisti Cesare en affirmant que l'extradition pour l'exécution de l'arrêt rendu par la Cour d'Assises d'Appel de Milan le 16.2.1990, qui avait entre temps acquis force de chose jugée, pouvait être légalement accordée seulement aux termes d'une nouvelle demande de la part de l'Italie visant spécifiquement l'exécution de la condamnation irrévocable.   "

En effet, pour rejeter la demande d'extradition, la Cour d'Appel, qui n'avait d'ailleurs même pas ordonné de complément d'informations comme l'article 13 de la Convention Européenne d'Extradition lui en offrait pourtant la possibilité, stigmatisait définitivement et au passé simple ("   faute d'avoir présenté   " ) le vice de la procédure italienne.

Ce d'autant plus que la procédure aurait pu être régularisée dès le prononcé de l'arrêt de la Cour de Cassation italienne (Attestation du greffe : 8/4/1991) et donc avant que la justice française n'ait statué. -production-

La Cour française ne laissait donc nullement entendre que ce vice pourrait être rectifié postérieurement à son arrêt, la procédure étant alors définitivement close par l'avis défavorable prononcé le 29 mai 1991.

Il convient à cet égard de se reporter au dispositif, qui constitue "   la partie décisionnelle   " (JCP 2001), de l'arrêt N° 349/91 du 29 mai 1991 et qui stipulesans aucune réserve :

"  

par ces motifs
la cour

Est d'avis qu'il n'y a pas lieu d'accueillir favorablement la demande d'extraditionfaite par le Gouvernement de l'Italie contre le nommé battisti Cesare placé sous écrou extraditionnel le 17 janvier 1991 et mis en liberté par arrêt du 18 avril 1991   ".

La Cour pouvait d'ailleurs d'autant moins laisser entrevoir une possibilité d'extradition en cas de demande fondée sur la condamnation définitive que dans toutes les procédures d'extradition qui lui étaient soumises, elle rejetait toutes les demandes d'extradition fondées sur l'exécution de condamnations criminelles par contumace insusceptibles de purge.

Les autorités italiennes ne craignent pas aujourd'hui, alors qu'elles reconnaissent elles-mêmes dans leur demande que "   l'arrêt rendu par la Cour d'Assises d'Appel de Milan le 16.2.1990 avait entre temps (c'est-à-dire avant le 29 mai 1991) acquis force de chose jugée   " de présenter une nouvelles demande d'extradition douze ans plus tard le 3 janvier 2003…!!!

Pour ce faire, elles prétendent pouvoir invoquer, en le dénaturant, le seul deuxième arrêt n°349/91 du 29 mai 1991, écartant le vice de procédure définitivement jugé, le temps écoulé, et omettant la modification définitivement intervenue dans la situation judiciaire italienne de Cesare BATTISTI le 24 avril 1997 par le prononcé d'une nouvelle mesure définitive de cumul des peines.

Ainsi que le souligne Monsieur le Professeur DECAUX : - production-

" …En utilisant la formule faute - d’avoir présenté -, la Cour vise ce qui aurait dû être présenté, et ne l’a pas été - alors même que les autorités italiennes avaient eu, en pratique, un délai de cinquante jours pour aviser les juges français en parfaite connaissance de cause - non ce qui pourrait l’être encore postérieurement à l’avis définitif. Il suffit pour lever tout doute à cet égard de se reporter au dispositif de l’arrêt qui n’émet aucune réserve à l’avis défavorable : - La Cour : Est d’avis qu’il n’y a pas lieu d’accueillir favorablement la demande d’extradition faite par le Gouvernement de l’Italie contre le nommé BATTISTI Cesare (…) .

2°/ La relance des procédures en 2003.

Or c’est seulement douze ans après ce double refus de la Cour d’appel de Paris que les autorités italiennes ont estimé être à même de présenter une nouvelle note verbale en date du 3 janvier 2003…  "

On ne peut donc que souligner d’ores et déjà le caractère exorbitant de cette procédureinitiéeen violation de tous les principes fondateurs de l'Etat de Droit : autorité de la chose jugée, non bis in idem, respect du délai raisonnable, respect du Droit d'asile.

2/ la doctrine et la jurisprudence ont clairement ecarte toute possibilite
de nouvelle demande d'extradition fondee sur les memes faits
a l'encontre d'une meme personne apres avis defavorable definitif
sauf faits nouveaux ou nouveaux accords internationaux
modifiant les conditions legales de l'extradition :

Si dans le passé, différentes thèses se sont affrontées sur la nature (nature administrative, juridictionnelle, mixte) des avis rendus par les Chambres d'Accusation dans les procédures d'extradition, l'admission progressive des recours contre ces décisions (aujourd'hui consacrées par la loi du 9 mars 2004) et surtout le fait que tout avis défavorable s'imposait aux gouvernements, ont permis de définir qu'en toute hypothèse les avis défavorables définitifs étaient de nature juridictionnelle et emportaient autorité de la chose jugée..

(Cf. Jacques LEMONTEY- Du rôle de l'autorité judiciaire dans la procédure d'extradition passive, thèse Nancy 1965, LGDJ 1966, p.232 s; Merle et Vitu. Traité de droit Criminel)

Ainsi que le soulignent encore les Professeurs MERLE et VITU dans leur traité de Droit criminel :

"   La Chambre d'accusation épuise sa compétence en rendant l'avis qui lui est donné et qui possède ainsi l'autorité de la chose jugée . Mais rien n'interdirait que cette juridiction soit saisie d'une seconde demande formulée par l'Etat requérant concernant le même individu et fondée sur des faits nouveaux…Il en irait de même si un accord international nouveau permettait un réexamen de l'affaire dans une perspective juridique rénovée, par exemple si cet accord autorisait l'extradition dans des cas où la convention antérieure ne l'autorisait pas.   "

De même le Dictionnaire Permanent Droit des Etrangers Feuillets 18 (1 er août 2002), précise-t-il   :

"

139 L'interdiction d'extrader et ses conséquences. - …

L'avis négatif de la chambre de l'instruction empêche qu'une nouvelle demande d'extradition soit présentée pour les mêmes faits par le même Etat requérant . (CE, ass. 18 nov. 1955, Pétalas, Rec. CE, p. 548; JCP éd. G 1956, II, 9184, note Vitu; CE, 13 oct. 1982, Piperno, Rec. CE, tables, p. 516).

140 Les exceptions. - Par dérogation à la règle énoncée ci-dessus une nouvelle demande peut-être présentée par le même Etat requérant et pour les mêmes faits dans deux hypothèses   :

• soit parce que la législation de l'Etat requérant a été modifiée et que les infractions visées, qui n'étaient pas extraditionnelles lors de la première demande, le sont devenues ; (Cass. Crim. 11 mai 1956, Pétalas, JDI 1956, p. 694, note Sialelli; CE 3 févr. 1956, Pétalas, Rec. CE p. 44);
• soit parce que la nouvelle demande est fondée sur une convention qu'il n'était pas en vigueur dans les relations entre l'Etat requérant et la France lors de la première demande; (Cass. crim., 9 juillet 1987, Imaz Martiarena, Bull. n° 292; Gaz. Pal. 1988, p. 34, note J.-P. Doucet; CE 1 déc. 1988, Van Hout, Rec. CE p. 460). "

Une espèce rapportée ci-dessous illustre tout particulièrement le caractère définitif de l'avis défavorable qui, même fondé sur des renseignements inexacts, ne peut être révisé au vu de pièces ou d'arguments nouveaux.

Revue de Science Criminelle et Droit Pénal comparé 1939 Chronique et jurisprudence p.524

"   …

2. Du caractère définitif de l'avis donné en matière d'extradition par la chambre des mises en accusation

Saisie d'une demande d'extradition, la chambre des mises en accusation, sur le vu de renseignements favorables à l'accusé, repousse la demande.

Mais il est établi aussitôt après que les renseignements donnés sont inexacts. Aussi le procureur général sur la demande du gouvernement étranger croit-il devoir saisir à nouveau la chambre des mises en accusation aux fins d'apprécier s'il maintient ou non son premier avis.

La chambre des mises en accusation de Paris a décidé qu'elle n'avait plus qualité pour procéder à un nouvel examen de l'affaire (5 mai 1939) :

[Considérant que l'arrêt rendu le 6 septembre 1938 a un caractère définitif ; qu'il n'est pas possible dans ces conditions que l'avis émis par la chambre des mises en accusation soit révisé sur production soit de documents nouveaux, soit d'arguments nouveaux…]

Cette situation ne pouvait faire de doute en raison des termes formels de l'article 17 de la loi du 10 mars 1927 : - si l'avis motivé de la chambre des mises en accusation repousse la demande d'extradition, cet avis est définitif et l'extradition ne peut être accordée. -   "

En réalité, la seule hypothèse où la doctrine et la jurisprudence ont admis qu'une procédure d'extradition visant les mêmes faits puisse être reprise à l'encontre de la même personne est celle où de nouvelles conventions internationales modifiant les données juridiques des accords entre pays signataires permettraient alors un réexamen de l'affaire.

Cf. Aff. imaz martiarena; C. Cass. Ch. Crim. 9 juillet 1987, Bull. Crim. 1987 n. 292; Aff. Dario fantig, C. Cass. Ch Crim. 12 mai 1987, Bull. Crim. 1987 N. 194.

A contrario et seulement en cas de faits nouveaux inclus dans la nouvelle demande, Aff. piperno, Quotidien juridique 7 mars 1983 N° 27- 4 et 27- 5 7 mars 1983.

Il est intéressant de souligner que même en cas d'avis favorable à l'extradition non suivi par legouvernement, aucune extradition n'est possible sans nouvelle consultation de la Chambre d'Accusation mais là encore pour autantque la nouvelle demande de l'Etat requérant invoque des faitsnouveaux.

(JCP. Droit Pénal International Extradition Conditions de forme 3, 1989 Fasc. 405-B-6 1 er App. Art. 689 à 696 Fasc. 25 N° 97 – Aff. petalas)

Il convient d'examiner, à la lumière de ces principes, une affaire récente et dont les dimensions juridiques et politiques présentent de très grandes similitudes avec la présente espèce.

Monsieur Sergio TORNAGHI, réfugié italien, avait fait l'objet le 23 avril 1986 d'un avis défavorable à son extradition.

Interpellé à la suite de l'entrée en vigueur des accords de Schengen en raison d'un signalement dans le SIS introduit par les autorités italiennes et alors que la France n'avait pas encore pris les dispositions internes permettant d'éviter l'automaticité d'arrestations appliquées à une catégorie de personnes officiellement réfugiées, Monsieur Sergio TORNAGHI était donc de nouveau placé sous écrou extraditionnel et détenu du 30 janvier 1998 au 10 février 1998.

La Chambre d'Accusation de la Cour d'Appel de Bordeaux devait rendre le 3 novembre 1998 un deuxième avis défavorable à son extradition.

Au regard du principe de l'autorité de la chose jugée qui s'attache en la matière aux décisions des Chambres d'Accusation, cet avis, particulièrement motivé, sera rappelé : pages 9 et 10 :

"  

Sur l'autorité de la chose jugée

Attendu qu'il résulte de l'analyse de l'arrêt rendu par la Chambre d'accusation de Paris le 23 avril 1986 que, courant février 1985, le gouvernement italien a, une première fois, en vertu de deux mandats d'arrêt, l'un du 28 novembre 1983 délivré par le juge d'instruction de Milan, l'autre du 6 avril 1984 délivré par le juge d'instruction de Rome, et en application de la convention d'extradition franco-italienne du 12 mai 1870, demandé par voie diplomatique l'extradition de Sergio TORNAGHI;

Attendu qu'il est constant qu'entre cette première demande d'extradition et celle dont est aujourd'hui saisie la Chambre d'Accusation de Bordeaux , il y a identité totale des faits et des parties ; que les faits pour lesquels Sergio TORNAGHI a été condamné par arrêt de la Cour d'Assises d'Appel de Milan du 28 novembre 1985, sont en effet strictement les mêmes que ceux visés dans le mandat d'arrêt du 28 novembre 1983 du juge instruction de Milan, à l'origine de la condamnation à la réclusion criminelle à perpétuité prononcée contre l'intéressé; qu'il est d'ailleurs fait expressément référence dans l'arrêt de la Chambre d'Accusation de Paris à l'arrêt de condamnations du 28 novembre 1985;

Attendu néanmoins que la demande d'extradition dont est aujourd'hui saisie la cour de Bordeaux n'est pas fondée sur la Convention franco-italienne du 12 mai 1870 mais sur la Convention européenne d'extradition du 13 décembre 1957 entrée en vigueur en France le 11 mai 1986, applicable entre tous les Etats signataires des accords de schengen du 19 juin 1990;

Que les conditions légales de cette seconde demande d'extradition ne sont donc pas identiques à celles de la demande précédemment formée;

Attendu qu'il est de principe que l'article 17 de la loi du 10 mars 1927 ne fait pas obstacle à une nouvelle saisine de la Chambre d'Accusation à la demande de la même partie requérante pour les mêmes faits contre la même personne lorsqu'elle est fondée sur de nouveaux accords internationaux devenus applicables entre les parties contractantes; que tel est le cas en l'espèce…   " - production-

Cette motivation suppose a contrario qu'en l'absence de nouveaux accords internationaux, " l'identité totale des faits et des parties   " faisait obstacle à tout nouvel examen par la Chambre d'Accusation enapplication du principe de l'autorité de la chose jugée.

C'est le cas de la présente procédure d'extradition présentée une nouvelle fois par les autorités italiennes en janvier 2003 à l'encontre de Cesare Battisti, en l'absence de nouvelle Convention internationale modifiant les conditions légales de l'extradition, et pourtant fondée sur les mêmes faits ayant entraîné la précédente demande présentée en janvier 1991.

C'est aussi le sens de l'avis donné sur la présente affaire par Monsieur le Professeur François julien-laferriere et de la consultation de Monsieur le Professeur Emmanuel decaux, qui sont joints au présent mémoire. -productions-

De ce premier chef péremptoire , la Chambre de l'Instruction ne pourra qu'émettre un avisdéfavorable à la demande d'extradition présentée le 3 janvier 2003 par les autorités italiennes à l'encontre de Monsieur Cesare battisti.

 

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II – AVIS DEFAVORABLE A LA DEMANDE D'EXTRADITION
PRESENTEE SUR LE FONDEMENT DE TITRES PERIMES

1/ Présentée en violation de l'autorité de la chose jugée (I),

la présente demande d'extradition est encore fondée sur des titres périmés-

La présente demande d'extradition devra encore être rejetée comme étant fondée sur des titres périmés, soit trois décisions de justice qui ont été révoquées et remplacées par la mesure d'unification des peines intervenue le 29 avril 1997 , elle-même intervenue en violation de la règle non bis in idem et du principe de spécialité puisque englobant, par un cumul de cumuls et dans une même peine de perpétuité, l'ensemble des condamnations précisément exclues par l'avis défavorable n° 348/71 émis le 29 mai 1991.

En effet, dans le but de faire échec aux deux avis défavorables à l'extradition de Monsieur Cesare battisti émis le 29 mai 1991, le Gouvernement italien a saisi, douze ans plus tard !, les autorités françaises d’une nouvelle demande d'extradition par note verbale en date du 3 janvier 2003 sur le fondement de " l'arrêt rendu le 16 février 1990 par la Cour d'Assises d'Appel de Milan; l'arrêt rendu le 31 mars 1993 par la Cour d'Assises d'Appel de Milan; l'arrêt de première instance rendu par la Cour d'Assises de milan le 13 février 1988 y compris - dans les motifs - la détermination de la peine se référant à chaque délit " prétendant " en cas d'extradition, limiter l’exécution de la peine restant à accomplir (perpétuité !) aux seules condamnations résultant de ces 3 arrêts ".

Or, depuis l'arrêt de 1993, la situation juridique italienne de Monsieur Cesare battisti s'est radicalement modifiée puisque le29 avril 1997, le Parquet Général de Milan a prononcé une mesure d'unification des peines assortie d'un ordre d'exécution, rendant, à compter de cette date, indivisibles l'ensemble des condamnations prononcées à son encontre.

Il convient à cet égard de se reporter à la fiche de recherche diffusée dans le Système d'information Schengen :

"  reference du mandat d'arret : N° 525/93 res - mesure d'unification des peinesetordre qui revoque et remplace la mesure d'unficication des peines n° 9/86 emise le 19/5/87 par le parquet general de venise.

date du mandat d'arret : 29/4/1997  "

L'ordonnance de réunification des peines stipule sans la moindre ambiguïté :

"…

IV)décidant que toutes les condamnations… sont absorbées, au sens des articles 72 et 80 C.P., dans la réclusion à perpétuité avec isolement diurne de 6 mois fixée par la sentence sub 8) pour le délit le plus graved’homicide, commis le 6.6.1978, tandis que pour les peines pécuniaires, le cumul n’étant pas applicable, on doit procéder à leur somme et le résultat de cette opération donne 2 170 000 lires italiennes d’amende ;

PAR CES MOTIFS

Révoque la mesure de réunification des peines concurrentes n o 9/86 RES émise le 18.5.1987 par le Parquet Général de Venise à l’encontre de BATTISTI Cesare

DÉTERMINE

En cumul juridique, la peine globale à la perpétuité avec isolement diurne de 6 mois et, par cumul matériel, la peine pécuniaire globale de 2 170 000 lires italiennes d’amende -cette dernière totalement remise par le D.P.R. 394/90-, outre les peines accessoires de l’interdiction perpétuelle des charges publiques et l’interdiction légale pendant la purge de la peine ;

DEDUIT

La peine déjà purgée de 2 ans 3 mois et 9 jours, du 26.6.1979 au 4.10.1991 ;

FIXE

La peine résiduelle que le condamné doit purger à la réclusion criminelle à perpétuité avec isolement diurne de 6 mois, interdiction perpétuelle des charges, et légales durant l’exécution de la peine ;

ORDONNE

Aux agents de la Force Publique de procéder à l’arrestation du précité, conformément aux prescriptions de loi.

La présente mesure révoque et remplace les précédents actes restrictifs relatifs aux jugements cités, et vaut nouvel ordre d’incarcération. "

- production -

E n conséquence le seul titre exécutoire pouvant à ce jour être invoqué à l'encontre de Monsieur Cesare battisti est l'ordonnance de réunification de peines en date du 29 avril 1997.

"   Il importe que les pièces s'appliquent bien à la personne découverte, émanent d'une autorité compétente, répondent aux prescriptions voulues et que notamment le titre d'arrestation soit conforme aux poursuites. " - Que sais-je - Extradition - Yves Chauvy -

La demande d'extradition, fondée sur un titre périmé, ne pourra, de ce deuxième chef, qu'être défavorablement accueillie.

2/ Du point de vue de l'Etat requis, indivisibilité et autorité de la chose jugée

L'absence de production de par les autorités requérantes de l'ordonnance de réunification depeines du 29 avril 1997 n'est à l'évidence pas fortuite dans la mesure où cette mesure qui absorbe l'ensemble des condamnations dont le requérant a fait l'objet et dont l'exécution aurait été, en l'absence de procédure antérieure fondée sur les mêmes faits (en l'espèce, la demande d'extradition de 1991), le seul fondement juridique recevable permettant en 2003 une demande d'extradition à l' encontre de Monsieur battisti, se heurte en l'espèce à une triple violation : autorité de la chose jugée, principe du non bis in idem, règle de la spécialité.

Ainsi que le souligne, dans son avis sur la présente procédure d'extradition, Monsieur le Professeur julien-laferriere :

"

Par ordonnance du 29 avril 1997, le procureur général près la Cour d’appel de Milan a prononcé le - cumul juridique [de] la peine globale à la perpétuité avec isolement diurne de six mois et le « cumul matériel [de] la peine pécuniaire globale de 2 710 000 lires italiennes d’amende […] -.

Cette ordonnance de cumul des peines prononcées contre M. Battisti est mentionnée dans la fiche de recherche du Système d’information Schengen qui porte :

- Référence du mandat d’arrêt : n° 525/93 RES – Mesure d’unification des peines et ordre qui révoque et remplace la mesure d’unification des peines n°9/86 émise le 19/5/87 par le Parquet général de Venise.

-Mandat d’arrêt : 29/4/4997 -.

Il convient de constater que la demande d’extradition adressée le 3 janvier 2003 par l’Ambassade d’Italie en France au Ministère des Affaires étrangères français ne fait aucune référence à l’ordonnance du 29 avril 1997. Mais ce silence n’est sans doute pas fortuit. En effet, le cumul des peines que prononce cette ordonnance est entaché de la même illégalité, au regard des règles du droit pénal, que l’ordonnance de cumul de peines rendue le 28 mai 1987 par la Cour d’appel de Venise et qui avait motivé l’avis défavorable n° 348/91 émis par la chambre d’accusation de la Cour de Paris le 29 mai 1991 . "

- production-

En effet,la Chambre d'Accusation de la Cour d'Appel de Paris, par arrêt du 29 mai 1991 N° 349/91 ayant acquis force de chose jugée, a définitivement considéré que :

"   le caractère indivisible de la peine globale exécutoire interdit à la partie requise de limiter son concour s à l'exécution des condamnations qui ne sont pas prescrites, qui ne sanctionnent pas des infractions politiques militaires, ou qui ne heurtent pas la règle non bis in idem…  " - production-

C'est dire que toute tentative de rendre, aujourd'hui et en la même espèce, divisible une mesure de réunification des peines reviendrait à faire dire et juger, à l'occasion d'une procédure d'extradition répétée douze ans plus tard pour des raisons d'opportunité politique, le contraire de ce qu'une décision de justice définitive avait déjà jugé, ce qui heurterait les principes fondateurs d'un Etat de droit.

De même le Professeur DECAUX souligne-t-il :

"

… entre-temps, le Procureur général de Milan, dans une « mesure de réunification des peines et ordre d’exécution » en date du 29 avril 1997, était revenu sur le cumul de peines effectué par le Parquet général de Venise en 1987…Invoquant sa compétence propre…le Procureur de Milan procède à un nouveau cumul en considérant que toutes les condamnations à réclusion temporaire sont absorbées par la réclusion à perpétuité prononcée à Milan. Il révoque la mesure de réunification des peines effectuée en 1987 pour fixer par un nouveau « cumul juridique » une peine globale de perpétuité.

Autrement dit, alors que le juge français avait donné un avis défavorable à la demande d’extradition de M.Battisti, en se fondant notamment sur le cumul des peines établi en 1987, le Procureur de Milan ne tient aucun compte de cette décision de refus et procède ainsi à un nouveau cumul, la condamnation perpétuelle englobant les autres peines, par un cumul des cumuls. La note diplomatique se garde bien d’invoquer cet ordre d’exécution du Procureur général de Milan qui date de 1997 et préfère se référer aux arrêts de condamnation prononcés par la Cour d’assises de Milan en 1993. Alors querien n’a été fait par la partie italienne dans le passé - depuis treize ans maintenant - pour tenir compte des deux avis défavorables de la Cour d’appel de Paris, on voit mal comment le principe non bis in idem et la règle de spécialité pourraient être mieux respectés à l’avenir …   "

Et de poursuivre :

" …

1°/ l’autorité de la chose jugée.

Même s’il ne s’agit que d’un « avis motivé», la décision du juge… est définitive et s’impose à tous. Les autorités administratives et juridictionnelles se doivent de respecter pleinement cette décision. Le refus de l’extradition est donc particulièrement fort, dépassant la simple autorité relative de la chose jugée pour avoir un caractère objectif, - erga omnes -. "

-production-

3/ Du point de vue de l'Etat requérant indivisibilité du cumul

De surcroît en droit italienle cumul n'est pas fractionnable, ainsi qu'en atteste une importante jurisprudence de la Cour de Cassation, sauf à le permettre, et encore non sans discussion, dans le seul intérêt du condamné.

Le cumul  juridique consiste en une absorption par la peine la plus lourde des autres peines prononcées à l'encontre du condamné auxquelles s'ajoutent parfois quelques durées supplémentaires représentant symboliquement les autres peines – en l'espèce dans le cumul de 1997, à la perpétuité, peine la plus lourde, s'ajoute une période d’isolement diurne représentant les autres peines concurrentes.

Aux termes de la loi et de la jurisprudence italienne (Cour de cassation et Cour constitutionnelle), le principe de droit régissant le cumul juridique est qu'il n'est pas fractionnable.

Toutefois , le cumul juridique étant fondé sur le principedufavor reipeut être, selon la jurisprudence italienne, fractionnable pour autant que cette opération profite au condamné, seule hypothèse dans laquelle la Cour de Cassation et la Cour constitutionnelle italiennes admettent la divisibilité des peines cumulées.

Ainsi en ont jugé les plus hautes juridictions italiennes :

Cour Constitutionnelle Arrêt n° 115 Rome 27 mars 1987

" …

Si parfois les divers délits, unis par la continuation, peuvent être séparés entre eux par la loi, cela relève justement de la nature même de la continuation qui se justifie par l'indulgentiae causa : chaque fois que l'unification comporte un dommage pour le condamné, il est licite d'en faire le fractionnement, partiel ou total, en respect du principe du favor rei…   "

Cour de Cassation Chambres criminelles réunies Arrêt n. 14/1999

" …

6. La question posée aux Chambres réunies… concerne le fractionnement (la division) des peines unifiées sous le lien de la continuation (art. 81 cpp. c.p.) pour permettre l'application des bénéfices pénitenciers…

…les décisions favorables à la décomposition soulignent la nécessité herméneutique de sauver l'essence de l'institut de la continuation inspiré au favor rei…, puisque l'on ne peut admettre qu'un institut favorable puisse devenir, le cas échéant, préjudiciable.   "

Cour de Cassation 18 juin 2002 Arrêt n° 2436/02

"

il est incontestable que les peines faisant parties d'un cumul peuvent faire l'objet d'une appréciation distincte quand cela permet l'application de dispositions favorables au condamné …   "

productions

Une fois la mesure d’unification de peines - cumul juridique - prononcée, celle-ci révoqueet se substitueà tout autre titre de condamnation ou d’exécution de peine précédent (juridiquement présents dans le cumul, les titres précédents ne retrouvent leur existence propre qu'autant que cela permette la jouissance de bénéfices pour l'intéressé), se posant ainsi comme le dernier en date et seul titre représentant la situation juridique du condamné.

De surcroît en l'espèce, la continuité ayant été retenue dans l'ordonnance de cumul, le jugement de 1988, auquel fait référence celui de 1993, intègre par continuation le jugement de 1983, lui-même formellement inclus dans l'avis défavorable n° 348/91 refusant l'extradition de Monsieur Cesare battisti.

En effet, et à se référer aux trois condamnations retenues par la note verbale italienne de janvier 2003, il sera constaté que l'arrêt de 1990 a violé, selon le juge français de l'extradition le principe non bis in idem; que l'arrêt de 1993 renvoie à celui de 1988 lequel englobe, par continuation et avant même tout cumul, celui de 1983 formellement écarté par l'avis défavorable n° 348/91 du 29 mai 1991.

Ainsi que le souligne encore, dans son avis sur la présente procédure d'extradition, Monsieur le Professeur julien-laferriere :

"

- D’une part, l’ordonnance de cumul des peines a eu pour objet et pour effet de rendre indivisibles les condamnations infligées à M. Battisti ; elle rend donc impossible l’opération envisagée par la note verbale. Il n’en irait autrement que si l’on se trouvait dans l’hypothèse visée par la Cour de cassation italienne, dans son arrêt Ghisu du 30 août 1996 (Cass. Crim. Ch. Ière, n° 4060) et dans sa jurisprudence plus récente (Cass. Crim. Ch. Réunies, 5 octobre 1999, n° 14, Ronga ; Cass. Crim. Ch. Ière, 12 mai 1999, n° 2529, Parisi ; Cass. Crim. Ch. Ière, 22 mars 1999, n° 613, Ruga ; Cass. Crim. Ch. Ière, 8 mars 2000, Fusaro) :

-Le cumul des peines constitue un bénéfice pour le condamné, bénéfice qui doit rester tel pendant l'entière phase exécutive, par conséquent, si le caractère unitaire des peines cumulées se transforme en dommage, il est consenti le fractionnement (la division) pour prendre en considération les peines singulières précédemment unifiées - .

Or, en l’espèce, le fractionnement des peines ne bénéficierait pas à M. Battisti mais lui serait, au contraire défavorable, puisqu’elle permettrait sa remise aux autorités italiennes …   "

- production -

4/ incompatibilite de l'ordonnance de reunification des peines du 24 avril 1997

avec les deux avis defavorables rendus le 29 mai 1991

Il est permis de s'interroger sur les motifs qui ont conduit les autorités italiennes à ne pas demander l'extradition de Monsieur Cesare battisti sur le seul titre exécutoire en 2003 susceptible d'en constituer le fondement, à savoir l'ordonnance de réunification depeines du 29 avril 1997.

En effet, cela est d'autant plus surprenant qu'une simple étude des différentes demandes d'extradition concernant des personnes faisant l'objet d'une mesure de réunification et d'exécution de peines démontre que leur extradition a toujours été sollicitée sur cette seule base.

Ainsi, et à titre d'exemple, en était-il de la demande d'extradition qui a frappé Monsieur loiacono-baragiola qui se trouvait dans une situation juridique italienne comparable à celle de Monsieur Cesare battisti puisque faisant l'objet d'une mesure d'unification et d'exécution de trois peines concurrentes de 16 ans, et deux fois perpétuité, mesure N°193/97 RC et N° 384/97 RE décernée le 7 janvier 1998 par le Parquet Général de la Cour d'Appel de ROME, fixant à la "   peine unique totale de la prison à vie, suite à la mesure de cumul émise par le parquet Général de la Cour d'Appel de ROME le 7 janvier 1998.   "

Il suffit de se reporter à cette procédure d'extradition pour constater que l'Italie a bien demandé l'extradition sur le seul fondement de la mesure d'unification et d'exécution de peines, et non sur celui de chaque condamnation spécifique prise isolément.

-production-

A cet égard, la présente procédure présente d'ailleurs en cotes 33-34 une anomalie qui n'est sans doute pas anodine.

Une télécopie adressée par Monsieur le Procureur de la République de Paris à Monsieur le Directeur Central de la Police judiciaire le 10 février à 18H57 ayant pour objet le " placement sous écrou extraditionnel de BATTISTI Cesare ", est ainsi libellée :

"  J'ai l'honneur de vous prier de bien vouloir porter à la connaissance des autorités judiciaires de l'Italie que j'ai placé ce jour sous écrou extraditionnel le nommé

BATTISTI Cesare, né le…, demeurant…;

Qui fait l'objet d'une demande d'arrestation provisoire aux fins d'extradition en vertu d'un

[ blanc ]

Les autorités compétentes de l'Italie sont priées de bien vouloir faire parvenir le dossier d'extradition par la voie diplomatique dans les délais prévus par la Convention européenne d'extradition.  "

En réalité, il est légitime de supposer que ce [blanc] est venu masquer, pour les besoins de la cause, -l'ordonnance de réunification et d'exécution de peines du 24 avril 1997-, précisément omise dans la procédure intentée à Monsieur Cesare battisti, n'est à l'évidence pas fortuit.

En effet, ce cumul, qui obligeait à donner la liste de toutes les condamnations absorbées, ne pouvait donc, même apparemment, être concilié avec les deux décisions françaises du 29 mai 1991 sans que la présente procédure d'extradition constitue ouvertement en soi et par sa nature même une triple violation du principe non bis in idem, doublée d'une violation flagrante de la règle extraditionnelle de la spécialite et d'une double violation de l'autorité de la chose jugee

• Tout d'abord, l'ordonnance de cumul de 1997, rendue par le Parquet de MILAN, continue de violer, au regard de la propre légalité interne italienne, la règle non bis in idem, puisque regroupant notamment deux peines prononcées à l'encontre d'une même personne pour la même infraction, ne tenant non plus aucun compte de l'arrêt n° 348/91 de 1991 de la Chambre d'Accusation aux termes duquel " il n’est pas contestable que certains des faits sanctionnés par la Cour d’assises d’appel de Milan en date du 8 janvier 1983 ont été compris dans les poursuites exercées contre BATTISTI devant la même juridiction par un autre arrêt en date du 16 février 1990… ", et violant enfin le droitinternational (Convention européenne d'Extradition, Convention européenne des Droits de l'Homme, Protocole N°7).

• Ensuite l'ordonnance de cumul de 1997 a été prise en violation flagrante du principe de la spécialitépuisque les autorités judicaires italiennes n'ont pas craint d'inclure à une huitième condamnation, dans une réunification des peines, le cumul de 1987 (point 1 à 7 de l'ordonnance de 97) regroupant précisément l'ensemble des condamnations objet de l'avis défavorable n° 348/91 de la Cour d'Appel de Paris du 29 mai 1991 !

• Enfin, une procédure initiée sur de telles bases comporte donc en soi une double violation par la France de ses propres décisions de justice, revenant sur l'autorité de la chose jugée de deux avis défavorables définitifs prononcés par une Cour d'Appel en 1991.

La Cour ne pourra encore qu'emettre de plus fort un avis defavorable a l'extradition de monsieure cesare battisti.

Enfin , un constat s'impose : non seulement les deux procédures initiées en 1991 et 2003sont affectées des mêmes vices, mais encore celle de 1991 était volontairement fondée sur un titre périmé (des mandats d'arrêts sans qu'ait été produite en son temps la condamnation du 16 février 1990 devenue définitive pour les 3/4) pour échapper à la jurisprudence judiciairefrançaise sur la " contumacia ", mais encore celle de 2003 est elle aussi volontairement fondée sur des titres périmés (trois condamnations) et amputée du dernier et seul titre exécutoire valide pour échapper à l'autorité de la chose jugée et ainsi faire échec aux deux avis défavorables de 1991.

Le dossier soumis à la Chambre d'Accusation comporte ainsi une double lacune juridique

• Du point de vue italien , la pièce essentielle visée dans la fiche Schengen (ordonnance d'unification de peines du 24/4/1997) et qui seule pourrait (abstraction faite de la procédure de 1991) servir de titre à l'appui d'une demande d'extradition, n'est pas produite (Convention européenne d'extradition article 12).

• Du point de vue français , les services de la Chancellerie n'ont versé à la procédure de la Cour qu'un seul des deux arrêts, pourtant indissociables et connexes (le premier faisant d'ailleurs référence à la condamnation du 16 février 1990 visée dans le second) émis le 29 mai 1991, tronquant ainsi de manière significative la situation juridique française de Monsieur Cesare BATTISTI.

E n réalité, cette double lacune était clairement destinée à parvenir coûte que coûte, au mépris du droit et des décisions de justice, à quelques extraditions (trois, en l'espèce), conformément à des accords passés en leur temps entre Ministres de la Justice des deux pays…!

Les services de la Chancellerie ne craignaient pas à cet égard de proposer à Monsieur le Procureur Général de Paris (lettre en date du 20 mai 2003) " la tenue avec les autorités compétentes d'une réunion de travail en vue de la préparation de la mise en œuvre de la procédure d'extradition. " - sic -.

Dans ce contexte, Monsieur le Procureur Général devait non seulement décliner cette offre mais opposer une fin de non-recevoir aux trois demandes d'extradition qui lui avaient été transmises par les services de la Chancellerie …

Initiée douze ans plus tard en violation du droit d'asile, de deux avis défavorables à l'extradition émis par la Cour d'Appel de Paris, fondée sur des pièces juridiquement périmées, emportant violation des principes d'autorité de la chose jugée, non bis in idem, et de la règle de la spécialité de l'extradition, monsieur cesare battisti demande a la cour d'emettre un avis defavorable a la presente procedure d'extradition.

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III AVIS DEFAVORABLE A L'EXTRADITION
DU FAIT DE LA PROCEDURE ITALIENNE DE “   CONTUMACIA   ”

Saisie d'une demande d'extradition, la Chambre d'Accusation se doit de rechercher si la procédure pénale suivie dans l'Etat requérant a respecté les droits de la Défense et est conforme à l'ordre public français.

Appliquée à la procédure italienne dite de "   contumacia   " dans la présente l'espèce, cette recherche induit une réponse négative qui fait obstacle à l'extradition.

I /- VERIFICATION NECESSAIRE DU RESPECT DES DROITS DE LA DEFENSE

A - Jurisprudence et textes anciens

Aux termes d'une jurisprudence constante (cf.notamment Douai, fév. 1951, JCP 1951, 11 6493, note Magnol; Dijon, 16 déc. 1953, Gaz. Pal. 1954, 1, 135, Montpellier, 18 et 30 oct. 1962 (2 arrêts), Gaz Pal. 1963, 1, 72), unanimement approuvée par la doctrine (J. LEMONTEY, "   Du rôle de l'autorité judiciaire dans la procédure d'extradition passive   ", thèse, Nancy, 1965, p. 185; MERLE et VITU, Traité de droit criminel, Tome 1, n. 229, LEVASSEUR, JCL Proc. pénale, art. 689‑696, fasc. III, n.os 132 et suiv.; BOUZAT et PINATEL, Traité, tome 1, n. 1743), le juge de l'extradition, à l'instar du juge de l'exequatur (BATTIFOL et LAGARDE, Traité nos 364 et s.; LEMONTEY, op. et loc. cit. Cass. civ. 22 mars 1944, D 1944, 145; Trib. civ. Seine, 31 mai 1949, s. 1950, 11, 21; Cass. Civ. 1ère, 6 nov. 1956, Bull. Civ. 1, n. 391, etc.) vérifie la conformité de lacondamnation prononcée à l'étranger aux principes du droit public français. Les auteurs (cf. notamment Note A.P. au JCP. 1966, II, n. 14 587 sous Paris, Ch. d'Acc. 11 oct. 1965) soulignent que cette obligation a été implicitement consacrée par la Cour de Cassation, spécialement dans son arrêt Gavillet (Crim. 22 juillet 1954, JCP. 1954, 11, 8359, note Brouchot).

Le mutisme conservé sur ce point par la loi du 10 mars 1927 n'a jamais embarrassé les juridictions françaises, au contraire : les travaux préparatoires attestent que la disposition explicite comprise dans la proposition initiale n'a disparu du texte final que parce qu'il fut jugé inutile d'exprimer une règle à ce point indiscutable (cf. le rapport de M. VALLIER devant le Sénat, 3.0. du 19 mai 1926, annexe 114, p. 161).

B - Principes généraux du droit

D'ailleurs le respect des droits de la défense est au nombre des principes du droit public français.

Sa valeur de principe fondamental du droit pénal et de la procédure pénale, pas seulement français, n'a jamais été contestée (cf. Crim. 12 juin 1951, JCP 1952, 11, 7241, note BROUCHOT et les très anciennes références doctrinales et jurisprudentielles citées par J. LEAUTE, "   Les principes généraux relatifs aux droits de la défense   ", Rev. sc. crim., 1953, 47). Bien plus, le Conseil s'étendait, dans le début de ce siècle (C.E. 20 juin 1913, TERY, Grands Arrêts, no 31) aux juridictions administratives et aux juridictions disciplinaires, avant de lui reconnaître la Valeur d'un principe général du droit (C.E., 5 mai 1944, Dame Vve TROMPIER‑GRAVI ER, Grands Arrêts, n. 66).

Il appartient d'autant plus au juge de l'extradition de s'assurer du respect de ce principe que sa violation ne peut plus être invoquée au niveau du recours contentieux dirigé contre le décret d'extradition (C.E., 5 janvier 1957, R.D.P. 1957, 765).

C - Convention de 1957 ratifiée par la France et applicable depuis le 11 mai 1986

De manière cette fois explicite, la France a formulé les réserves suivantes :

Réserves et déclarations

consignées dans l'instrument de ratification déposé le 10 février 1986.

Article 1 er

"   L'extradition ne sera pas accordée lorsque la personne réclamée serait jugée dans l'Etat requérant par un tribunal n'assurant pas les garanties fondamentales de procédure et de protection des droits de la défense ou par un tribunal institué pour son cas particulier, ou lorsque l'extradition est demandée pour l'exécution d'une peine ou d'une mesure de sûreté infligée par un tel tribunal.   "

L’extradition pourra être refusée si la remise est susceptible d'avoir des conséquences d'une gravité exceptionnelle pour la personne réclamée, notamment en raison de son âge ou de son état de santé.

Par conséquent le refus d'extradition est de droit, c'est-à-dire obligatoire lorsque précisément le Tribunal de 1'Etat requérant n'a pas assuré les garanties fondamentales de procédure et de protection des droits de la défense, et il est facultatif si l'extradition est susceptible d'entraîner de graves conséquences sur l'état de santé de la personne réclamée.

D - La loi française

Ces principes ont été récemment consacrés et incorporés à la loi française.

Aux termes de l'article préliminaire du Code de Procédure Pénale issu de la loi du 15 juin 2000 : "   La procédure pénale doit être équitable et contradictoire et préserver l'équilibre des droits des parties.   "

Enfin, les nouveaux articles 379-2 à 379-6 de la loi du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice à l’évolution de la criminalité, et relatifs au " défaut en matière criminelle " consacrent formellement le caractère automatique de la purge en matière criminelle, quelles que soient les motifs de l'absence (volontaires ou non) de l'accusé, et bien qu'il ait été défendu devant la Cour d'Assises par un avocat.

Ainsi, aux termes de l’article 379-2alinéa 1" l’accusé absent sans excuse valable à l’ouverture de l’audience est jugé par défaut conformément aux dispositions du présent chapitre…   "

Aux termes de l'article 379-3 alinéa 2 "   Si un avocat est présent pour assurer la défense des intérêts de l'accusé, la procédure se déroule conformément aux dispositions des articles 306 à 379-1 … [procédure normale devant la Cour d'Assises]   "

Enfin aux termes de l’article 379-4 alinéa 1:

"   Si l’accusé condamné dans les conditions prévues par l’article 379-3 se constitue prisonnier ou s’il est arrêté avant que la peine soit éteinte par la prescription, l’arrêt de la cour d’assises est non avenu dans toutes ses dispositions et il est procédé à son égard à un nouvel examen de son affaire par la cour d’assises conformément aux dispositions des articles 269 à 279-1   ".

Toute condamnation en matière criminelle prononcée par défaut, quelle que soit la cause du défaut, et insusceptible de purge est donc aujourd'hui contraire à la loi française et par conséquent expressément et formellement à l'ordre public français.

E - La Convention européenne des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales

Enfin l'article 6 de la Convention européenne des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales, et la jurisprudence qui en a découlé et sera examinée ultérieurement, affirme :

"  

1. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement par un tribunal qui décidera du bien fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle.

…

3. Tout accusé a droit notamment à :

a) être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu’il comprend et d’une manière détaillée, de la nature et de la cause de l’accusation portée contre lui ;

b) disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense.

… "

F Par analogie les dispositions non applicables au cas d'espèce (faits antérieurs à 1993)

Du mandat d'arrêt européen sur les condamnations par défaut

Il est paradoxal, mais non moins significatif, de souligner que même les dispositions issues de la décision-cadre du 13 juin 2002 relatives au nouveau mandat d'arrêt européen, dont l'objectif est d'accroître et de faciliter la coopération européenne, stipulent :

" …

Article 5

Garanties à fournir par l'Etat membre d'émission dans des cas particuliers

• lorsque l’infraction qui est à la base du mandat d’arrêt européen est punie par une peine ou une mesure de sûreté privatives de liberté à caractère perpétuel, l’exécution dudit mandat peut être subordonnée à lacondition que le système juridique de l’Etat membre d’émission prévoie des dispositions permettant une révision de la peine infligée – sur demande ou au plus tard après vingt ans – ou l’application de mesures de clémence auxquelles la personne peut prétendre en vertu du droit ou de la pratique de l’Etat membre d’émission en vue de la non-exécution de cette peine ou mesure… "

Ainsi que le constate Monsieur le Professeur Sandro CERINI en juillet 2003 en conclusion de son étude "   Extradition et Contumace   " sur la nécessaire réforme de la législation italienne au regard des normes européennes relativement à la procédure de contumacia :

"  Pareil chemin ne peut être ultérieurement différé par notre législateur…   " production

II / VIOLATION DES DROITS DE LA DEFENSE
RESULTANT DE LAPROCEDURE
ITALIENNE DE "   CONTUMACIA   "

Dès avant l'entrée en vigueur de la loi du 9 mars 2004 dite loi ¨Perben II, cette procédure s'est toujours opposée directement à la contumace française parce qu'elle s'apparente à notre procédure du "   défaut réputé contradictoire   ", qui était elle-même aux antipodes de la procédure française de contumace.

La procédure française de contumace et la procédure du "   défaut réputé contradictoire   " sont totalement étrangères l'une à l'autre

L'ancienne procédure criminelle française, qui ignorait le "   défaut   ", ignorait a fortiori le "   défaut réputé contradictoire   " (MERLE et VITU, Tome 2, n ° 1467).

Ces deux procédures se situent d'ailleurs aux deux extrémités de la gradation des peines : c'est la preuve de la différence des garanties qu'elles octroient.

A la zone de moindre "   risque pénal   ", le "   défaut réputé contradictoire   ", à la zone de "   haut risque   " pénal, la contumace.

Ainsi le droit français fait-il du quantum de la peine encourue le critère d'applicabilité des deux procédures examinées.

La "   contumacia   " italienne se situe exactement à l'opposé de ce système.

La "   contumacia   " proche du "   défaut réputé contradictoire   " ne peut autoriser l'extradition en matière criminelle, en ce qu'elle est insusceptible de purge.

Or il n'est pas concevable, pour un juriste français, de parler de contumace sans parler de purge et la législation française, avant comme après la loi du 9 mars 2004, n'a jamais admisqu'un individu puisse, par un "   défaut réputé contradictoire   ", être condamné à une peine de réclusion sans pouvoir, par un nouveau débat sur le fond, ayant lieu en sa présence, tenter d'obtenir la réformation de la décision.

Ce n'est donc pas en soique la "   contumacia   " est encause, mais en ce que, étant insusceptible de purge, elle ignore lasumma divisio existant dans la procédure pénale française par défaut, puisqu'elle s'applique indistinctement aux infractions pénales, aussi bien bénignes que gravissimes, et aussi qu'elle s'applique tant en appel qu'en première instance.

Or le refus catégorique de recourir, en matière criminelle, au "   défaut réputé contradictoire   ", et l'impossibilité absolue de priver le contumax d'un nouveau débat au cours duquel il puisse être entendu personnellement, sont précisément ce que le droit criminel français a de spécifiquement protecteur de l'accusé défaillant.

La loi du 9 mars 2004 qui a modifié la procédure française de contumace devenue procédure de "   défaut en matière criminelle   " a formellement consacré ces principes en introduisant dans notre législation interne, conformément à la jurisprudence de la CEDH, un cumul de garanties : l'accusé absent a maintenant droit à être défendu devant les Cours d'Assises par un avocat, mais, et quels que soient les motifs de son absence (volontaires ou pas) son arrestation ou sa reddition lui ouvrent automatiquement droit à un nouveau procès faisant de l'arrêt criminel rendu par défaut une décision "   non avenue   ", c'est-à-dire même pas susceptible d'acquiescement.

Ainsi la loi du 9 mars 2004 fait-elle de la purge en matière criminelle une composante formelle de l'ordre public français, et ce nonobstant l'introduction de la représentation par avocat de l'accusé absent.

La procédure italienne de "   contumacia   ", déjà jugée contraire à l'ordre public français par de très nombreuses Cours d'Appel est donc aujourd'hui en contradiction formelle, et non plus seulement au terme d'une analyse jurisprudentielle, avec la loi et l'ordre public français.

A cet égard, et depuis la loi du 9 mars 2004, la jurisprudence administrative du Conseild'Etat en la matière qui n'avait emporté la conviction ni de la Doctrine, ni des Cours d'Appel de l'ordre judicaire dans la très grande majorité des procédures qui leur étaient soumises,ne paraît plus pouvoir être aujourd'hui utilement invoquée.

Il sera d'ailleurs rappelé pour mémoire que dans l'affaire trincanato (CE 27/2/1987) le Commissaire du Gouvernement Monsieur Jean-Claude bonichot, estimant à bon droit que:

"   …toute une évolution se dessine à l'encontre de la contumace italienne, et plus généralement, à l'encontre des systèmes permettant des condamnations graves définitives contre des personnes absentes…   " rappelant les arrêts manenti - C.A. Paris-, et colozza – cedh-, (précités), concluait à l'annulation du décret attaqué en ces termes :

"   Il serait paradoxal que vous apportiez aujourd'hui votre caution à une procédure contestée en Italie même , généralement considérée comme trop sommaire, à laquelle est maintenant hostile l'ensemble des Cours françaises, qui fait l'objet des plus expresses réserves de la part de la Cour européenne des Droits de l'Homme, et alors que les négociateurs du protocole N°2 ont eux- mêmes du prévoir des mécanismes particuliers devant les procédures de ce type.   "

L'avenir lui a donné raison…

Il sera enfin rappelé, outre l'article 1 er des Réserves mentionné ci-dessus, la teneur de l'article 3 du deuxième protocole à la Convention Européenne d'Extradition aux termes duquel:

"   Lorsqu'une partie contractante demande à une autre partie contractante l'extradition d'une personne aux fins d'exécution d'une peine ou d'une mesure de sûreté prononcée par une décision rendue par défaut à son encontre, la partie requise peut refuser d'extrader à cette fin si, à son avis, la procédure de jugement n'a pas satisfait aux droits minimums de la défense reconnus à une personne accusée d'une infraction.

Toutefois, l'extradition sera accordée si la partie requérante donne des assurances jugéessuffisantes pour garantir à la personne dont l'extradition est demandée le droit à une nouvelle procédure de jugement qui sauvegarde les droits de la défens e. Cette décision autorise la partie requérante soit à exécuter le jugement en question si le condamné ne fait pas opposition, soit à poursuivre l'extradé dans le cas contraire.   "

Enfin il doit aussi être souligné que c'est bien, au terme de toute l'évolution jurisprudentielle de la CEDH rappelée par le Professeur Emmanuel decaux,l'effectivitédes droits appréciés in concretode la défense exercés qui doit être contrôlée.

A cet égard, et en l'espèce, il est significatif de constater que durant les procès intentés par contumace à Monsieur Cesare battisti, ce dernier était tout d'abord au Mexique puis en France, et donc par définition et à l'évidence sans possibilité de contacts utiles avec l'avocat chargé de sa défense.

A cet égard et concernant la question des notifications, il est mentionné in fine dans l'arrêt de la Cour d'Assises de milan du 31/3/1993 que :

"   …l'extrait de la sentence a été notifié à Battisti... le 6 avril 1993. Comme la sentence n'a pas été attaquée, elle est devenue irrévocable... le 10 avril 1993.   "

Notifié, c'est-à-dire -déposé au greffe-, avec un délai de trois jours pour exercer un recours…

C'est dire que, même pourvu d'un défenseur, Monsieur Cesare battisti n'avait en réalité aucune véritable prise sur la procédure de contumace qui se déroulait à son encontre, en l'absence de contact avec l'avocat, et compte tenu de l'extrême brièveté des délais de recours...

Monsieur Cesare battisti n'a d'ailleurs même pas exercé de recours contre cette sentence.

III/ LES DROITS DE LA DEFENSE ET LA PROCEDURE DE CONTUMACIA
DANS LA JURISPRUDENCE DE L'EXTRADITION

Déjà, une jurisprudence très ancienne avait tranché le problème juridique de la contumaceinsusceptiblede purge en émettant des avis défavorables à l'extradition dans ces cas, et ce même en l'absence d'application de la Convention Européenne d'Extradition qui n'avait pas encore été ratifiée, ou ne s'appliquait pas avec certains Etats (CAMEROUN, ALGERIE).

Aff. DELMARE (Douai, Ch. d'Acc. 1 er février 1954, J.C.P. 1951, 11, 6493, note approbative MAGNOL). Avis défavorable.

Aff. MORO : (Dijon, Ch. d'Acc. 16/12/53, Gaz.,Pal., 1954, 1, 135, Précis pénal international, § 454, p. 575). Avis défavorable.

Aff. BOZANO : (Limoges. Ch. d'Acc. 15/10/79). Avis défavorable.

La motivation de cet arrêt de principe conserve encore aujourd'hui toute son acuité :

Page 5 :

"  …Attendu que cette procédure est contraire aux règles de l'ordre public français en matière de droits de la défense en ce qu'elle permet de prononcer des condamnations exécutoires contre un accusé qui n'a pas comparu en personne devant ses juges, c'est-à-dire en dehors du débat contradictoire qui constitue la base de la procédure pénale française… "

Page 6 :

"   Attendu qu'il ne peut être raisonnablement soutenu que la présence d'un défenseur représentant un accusé dans un procès criminel grave garantisse correctement les droits de la défense sauf à donner à cette expression un sens étroit visant plutôt l'exercice de la profession d'avocat que la protection de la sûreté personnelle des accusés. "

Aff. KEGAM : (Paris Ch. d'Acc. 8 octobre 1986). Avis défavorable.

Aff. TIAH : (Paris Ch. d'Acc. 29 octobre 1986). Avis défavorable.

Durant les quinze dernières années , de nombreux ressortissants italiens réfugiés en FRANCE ont fait l'objet de procédures d'extradition issues du contexte relatif aux "   années de plomb   ".

Certaines de ces procédures ont été examinées notamment eu égard à la procédure italienne de "   contumacia   ".

Parfois après compléments d'informations afin de s'assurer, au regard de la loi italienne, du caractère irrévocable des condamnations prononcées à l'encontre des intéressés, et de l'absence de purge en matière criminelle, toutesles Chambres d'Accusation saisies dans ces termes ont émis des avis défavorables à l'extradition des intéressés en raison du caractère incompatible d'une part avec l'Ordre public français, et d'autre part avec l'article 1 er des Réserves consignées dans l'instrument de ratification de la Convention Européenne d'Extradition, de cette procédure de "   contumacia   ".

Les Cours d'Appel de PARIS ou de province ont ainsi toujours émis des avis défavorables à l'extradition de ces ressortissants italiens lorsqu'ils faisaient l'objet de condamnations criminelles définitives insusceptibles de purge.

Aff. MANENTI : (Paris Ch. d'Acc. 7 janvier 1987). Avis défavorable.

La Chambre d'Accusation appliquant à la fois les dispositions de la Convention européenne d'extradition du 13 décembre 1957 y compris les réserves françaises (article 1 er) et celles de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales (art. 6), émettait un avis défavorable à l'extradition d'un ressortissant italien condamné définitif par contumace à une peine de réclusion criminelle à perpétuité estimant que la procédure italienne de contumacia était "   contraire à l'ordre public français   ".

Toutes les décisions postérieures à cet arrêt de principe, le premier à avoir été rendu sur cette question juridique après la ratification de la Convention Européenne d'Extradition, ont adopté la même solution.

Aff. BENEDUCI .: (Nîmes Ch. d'Acc.. 1 er juillet 1987) Avis défavorable.

Aff. PANCINOParis (Ch. d'Acc. 29 juin 1988 . Avis défavorable.

Aff. BENEDUCI :(Montpellier Ch. d'Acc.14 mars 1989) Avis défavorable.

Aff. ESPOSITO ( Grenoble : Ch. d'Acc. 28 septembre 1989) Avis défavorable.

Aff. SOLDATI (Grenoble: Ch. d'Accusation, 28 septembre 1989) Avis défavorable.

Aff. CERIANI-SEBREGONDI (Paris Ch. d'Acc 20 avril 1988.)Avis défavorable

Plus récemment deux décisions, présentant de fortes similitudes avec la présente espèce, doivent être rappelées :

Aff. TORNAGHI (Bordeaux Ch. d'Acc. Nov. 1998) Avis défavorable. - production-

"  

Sur la conformité de la demande à l'ordre procédural français

…

Attendu que Sergio tornaghi a été jugé en son absence sans pouvoir obtenir ultérieurement qu'une juridiction statue à nouveau après l'avoir entendu sous le bien-fondé de l'accusation en fait comment droit ; qu'en effet, il ressort du rapport du procureur général de la Cour d'Appel milan du 11 mai 1998 que la condamnation prononcée à l'encontre de Sergio tornaghi a acquis l'autorité de la chose jugée ; que l'intéressé ne pourrait que soulever des exceptions dans une procédure d'exécution devant le juge pour vérifier la validité du titre exécutoire et la régularité de la signification de l'arrêt au prévenu défaillant (contumace) ; qu'en outre il existe une procédure de caractère extraordinaire, la révision de l'arrêt définitif entraînant un nouveau jugement ;

Attendu que la procédure de contumacia à l'issue de laquelle Sergio tornaghi s'est vu infliger la peine maximale prévue par la législation italienne, condamnation exécutoire sans qu'il ait pu comparaître en personne devant ses juges, c'est-à-dire lors du débat accusatoire qui constitue la base de la procédure pénale française, est contraire aux règles de l'Ordre public français et aux dispositions de la Convention Européenne des droits de l'homme ;

Attendu que la voie de recours extraordinaire de la révision ne peut équivaloir à un appel ou à la purge de la contumace tel quelle existe en droit français ;

Attendu que l'article 639 du code de procédure pénale prévoit l'anéantissement de plein droit de la condamnation par contumace du jour où l'accusé se constitue prisonnier ou s'il est arrêté avant que la peine -soit éteinte par la prescription- ;

Attendu qu'aucune assimilation ne peut être faite entre la procédure de contumacia suivie contre Sergio tornaghi et celle du jugement réputé contradictoire prévu en matière correctionnelle par les articles 410 et 412 du code de procédure pénale dès lors qu'un des principes fondamentaux de la procédure pénale française est qu'une condamnation criminelle exécutoire ne peut-être prononcée contre un accusé en fuite ;

Attendu qu'il y a lieu dans ces conditions d'émettre un avis défavorable à la demande d'extradition.   "

Aff.BARAGIOLA-LOIACONO ( Ch. d'Acc. Bastia 11 octobre 2000) Avis défavorable

-production-

" …

Au vu de ces éléments, il importe de rappeler que le droit au débat contradictoire constitue l'un des principes fondamentaux de la procédure française, comme l'a encore récemment réaffirmée le législateur dans la loi du 15 juin 2000 , par l'insertion en tête du code de procédure pénale d'un article préliminaire définissant les principes directeurs du procès pénal.

Sans doute, les articles 410 et 411 du code de procédure pénale français posent-t-il une exception au principe de base en autorisant le prononcé de décisions exécutoires contre des prévenus qui ne se sont pas présentés en personne devant le tribunal. Mais ces textes enserrent cette faculté dans des limites étroites, cantonnée au domaine correctionnel. En matière criminelle, il est radicalement exclu qu'une condamnation définitive puisse être prononcée en absence de l'accusé . Qui plus est, non seulement l'arrestation du condamné par contumace emporte anéantissement de la décision de condamnation, mais encore la cour d'assises peut, en application des dispositions des articles 630 et 631 du code de procédure pénale, ordonner qu'il soit sursis au jugement de l'accusé qui se trouve dans l'impossibilité de comparaître.

On se doit, il est vrai, d'observer que la procédure italienne permet à l'accusé absent d'être représenté par un avocat. Cependant, cette faculté ne saurait être considérée comme équivalente à la présence physique du justiciable, notamment pour l'exercice du droit à une confrontation avec les témoins à charge prévue par l'article 6 -3 (d) de la Convention européenne des droits de l'homme, étant précisé que ce droit est particulièrement important lorsque, comment l'espèce, la décision de condamnation se fonde essentiellement sur les déclarations de co-accusés " repentis ".

Au regard de ces considérations, la force des règles imposant, en droit français, la présence de l'accusé à son procès doit être soulignée par cette triple observation : d'une part, en cas de contumace, l'article 630 exclut la représentation par un défenseur ; d'autre part, il est impossible au contumace d'acquiescer à l'arrêt rendu en son absence ; enfin, selon l'article 627 du code de procédure pénale, cette procédure protectrice est expressément applicable à celui qui est en état d'évasion.

Au vu de que ce qui précède, il apparaît que la procédure de contumace italienne, en ce qu'elle porte une atteinte grave aux droits fondamentaux de la défense, est contraire à l'ordre public français.   "

La procédure italienne de " contumacia " est aujourd'hui et a fortiori, ainsi que cela a été souligné (infra) en contradiction expresse avec les nouvelles dispositions de la loi du 9 mars 2004 sur le " défaut en matière criminelle ", et par conséquent formellement incompatible, en vertu de la loi française elle-même, avec l'ordre public français.

La procédure italienne de " contumacia " est encore en contradiction avec l'article 6 de la Convention européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme

En effet, la Convention affirme la nécessité du caractère contradictoire